T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu
E. 2012/15-1534
K. 2013/132
T. 9.4.2013

ÖZET : Uyuşmazlık; sanık hakkında 1 ila 5 yıl hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırdan 5 yıl olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, “suçun işlenişindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tastikli suretleri ile anlaşıldığı” şeklinde kullanılan gerekçe kanuni, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan dolandırıcılık suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 5 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmaz. Diğer taraftan hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde bunlardan en ağırının tekerrüre esas alınması gerekir.

DAVA : Dolandırıcılık suçundan sanık İsmail`in 5237 sayılı TCK’nun 157/1, 53, 63 ve 58/6-7. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Birecik Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.02.2007 gün ve 119-62 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 06.06.2012 gün ve 14133-38593 sayı ile;

“... Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararında açıkça belirlendiği gibi temel cezanın belirlenmesinde hakim somut olayda TCK.nun 61/1. maddesi gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı belirlerken aynı yasanın 3/1 maddesi uyarınca hüküm ile işlenen fiil arasında `orantı` bulunmasını gözetmek durumundadır. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin yasal ve yeterli olması denetime izin verecek şekilde açıkça gösterilmesi gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde kullanılan gerekçenin TCK.nun 61. maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suç için temel cezanın 5 yıl olarak belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde en üst sınırdan kullanılması suretiyle ceza tayini,

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108/2. maddesi gereğince, tekerrür nedeniyle koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağından infazda tereddüde neden olunmaması için sanığın sabıka kaydındaki hükümlülüklerine ilişkin infaz tarihlerini de içeren kesinleşmiş karar örneklerinden hangisinin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarına ilişkin hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması...”,

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 01.08..2012 gün ve 109918 sayı ile;

“... Suç tarihinde cezaevinden çıkan sanığın, kendisini İsmail olarak tanıttığı ve Bucak aşiretine yakınlığı olan tanık İbrahim’i aradığı ve tanıdığı gardiyanın ismini verdiği, ayrıca Bucak aşiretinden olduğundan bahisle yardım istediği, tanığın evine gittiği, Şanlıurfa`ya gitmek için yardım istediği, tanık İbrahim`in akrabası olan müşteki Yaşar `ı çağırdığı, müştekinin aracı ile sanığı otogara götürdüğü, otobüste yer bulamaması üzerine aracı ile Ş.Urfa`ya götürmesini istediği, birlikte yola çıktıkları, Birecik`te dinlenme tesisine geldiklerinde, Birecik`te bulunan eşini alıp geleceğini söyleyerek aracı alıp ayrıldığı, Kızıltepe ilçesine giderek Veysel adlı şahsın işyeri önüne park ettiği ve kendisini doktor olarak tanıtıp, aracının arıza yaptığını ve araçtaki tıpbi malzemenin bozulacağından bahisle adı geçen şahsın aracını emaneten alarak gittiği, müştekinin aracının Kızıltepe`de bulunarak kendisine teslim edildiği, özü itibariyle olayın bu şekilde gerçekleştiği ve suçun sabit olduğu anlaşılmıştır. Sanık ise aşamalarda inkar etmiş, iftira olduğunu ileri sürmüştür.

`Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi` başlıklı TCK.nun 61/1. maddesine göre hakim, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken aynı kanunun 3. maddesi gereğince işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı cezaya hükmedecektir. Mahkemenin temel cezanın tayini sırasında gösterdiği gerekçenin dosya içeriğine uygun olduğu düşünülmektedir. Sanığın mala karşı suçlardan özellikle dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarını meslek haline getirdiği adli sicil kaydındaki çok sayıda hükümlülükten anlaşılmaktadır. Suça konu otomobilin bilinen değeri itibariyle ve suçun işlenişi sırasındaki plan ve sergileniş biçimi nazara alındığında yargılamayı yapan mahkemenin ceza tayinindeki takdirinde isabetsizlik bulunmadığı, hak ve nesafet kuralları içinde kaldığı kabul edilmelidir. Temel ceza tayininde suça konu değer tek başına belirleyici olmayacağı gibi her somut olay için ayrı değerlendirilmelidir...”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK`nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.12.2012 gün ve 13777-44831 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nun 157/1. maddesi gereğince 1 ila 5 yıl hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırdan 5 yıl olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın suç tarihinde katılan Yaşar’ın eniştesi olan Halil’i arayarak Kozan Cezaevinden yeni çıktığını, Bucak ailesinden olduğunu, Şanlıurfa’ya gitmesi gerektiğini söyleyerek yardım istediği, Bucak ailesiyle akrabalık ilişkisi olan Halil’in Bucak ailesi ile ilgili sanığa sorduğu sorulara sanığın doğru cevap vermesi nedeniyle yardım etmek amacıyla katılanı arayarak sanığı Adana otogarına bırakmasını istediği, sanık ve katılanın birlikte Adana otogarına gittikleri, fakat Şanlıurfa’ya bilet bulamadıkları, bunun üzerine sanığın katılandan kendisini aracıyla Şanlıurfa’ya götürmesini istediği, katılanın bunu kabul ettiği, birlikte yola çıktıkları, saat 20.30 sıralarında Birecik’te bir tesiste durdukları, yemek yedikleri sırada sanık eşinin Birecik’te olduğunu söyleyerek eşini almak için katılandan arabasını istediği, katılanın bu isteği kabul ederek aracını sanığa verdiği, sanığın geri gelmemesi üzerine bir süre bekleyen katılanın durumu kolluk birimlerine bildirdiği, sanığın arabayı aldıktan sonra Kızıltepe’ye gittiği, orada arabayı başka bir dosyanın müştekisi olan Veysel’in evinin önüne park ettiği ve doktor olduğunu, aracının bozulduğunu, hastaneye malzeme yetiştirmesi gerektiğini söyleyerek Veysel’e ait aracı aldığı, katılanın aracının Kızıltepe’de bulunarak kendisine iade edildiği,

Daha önce de aynı tarzda dolandırıcılık suçlarını işlemesi nedeniyle kollukta kaydı bulunan sanığı, katılanın soruşturma aşamasında fotoğraf üzerinden teşhis ettiği,

Bütün aşamalarda suçlamaları kabul etmeyen ve suç tarihi itibarıyla yirmibeşi dolandırıcılık, ondördü hırsızlık, altısı emniyeti suistimal suçlarından olmak üzere toplam ellibir suçtan sabıkası olan sanığın inceleme tarihi itibarıyla da adli sicil kaydında yetmişdokuz adet kaydının bulunduğu,

Suça konu aracın suç tarihi itibariyle 6.000-7.000 Lira değerinde olduğu,

Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; "sabıka kaydının incelenmesi ile; sanığın suç işlemeyi ve özellikle dolandırıcılık suçunu işlemeyi itiyat edindiği anlaşıldığından, bu durum mahkememizce sanık aleyhine olarak değerlendirilmiş ve teşdit sebebi olarak kabul edilmekle”, hüküm fıkrasında da bununla uyumlu ve benzer şekilde; “suçun işlenişindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tastikli suretleri ile anlaşıldığı" hususlarının gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanığa atılı dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış,temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;

“ ( 1 ) Hakim, somut olayda;

a ) Suçun işleniş biçimini,

b ) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c ) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d ) Suçun konusunun önem ve değerini,

e ) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f ) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g ) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK`nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan “failin kastının ağırlığı”nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde de kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, “suçun işlenişindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tastikli suretleri ile anlaşıldığı” şeklinde kullanılan gerekçe TCK’nun 61. maddesi anlamında kanuni, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan dolandırıcılık suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 5 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK’nun 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığından, Özel Daire kararının 1 nolu bendindeki bozma nedeni isabetsizdir.

Diğer taraftan Özel Dairece tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmemesi bozma nedeni yapılmış ise de; bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.01.2003 gün ve 1431-18 ile 12.02.2013 gün ve 1438-53 sayılı kararlarıyla çözümlenmiş ve hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde bunlardan en ağırının tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna ulaşıldığından Özel Dairenin 2 nolu bendindeki bozma nedeni de yerinde değildir.

Ayrıca yerel mahkemenin TCK`nun 53. maddesi ile ilgili; "TCK’nun 53. maddesindeki sanığın mahkumiyetinin yasal sonucu olan tedbirlerin sanık hakkında uygulanmasına" şeklindeki uygulamasının da kanuni ve yeterli olduğu anlaşıldığından Özel Dairenin 3 nolu bendindeki bozma nedeninde de isabet bulunmamaktadır.

Yerel mahkeme tarafından sanık hakkında TCK`nun 157/1. maddesinden hüküm kurulurken hapis cezasının yanında adli para cezasına hükmedilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün eleştiri ile onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.C.Tuğrul;

“09/04/2013 günlü “Yargıtay Ceza Genel Kurulu gündeminin 11. sırasında yer alan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 2012/1534 Esas sayılı Birecik Asliye Ceza Mahkemesine ait dosyanın Yüksek Genel Kurulda görüşülmesi sırasında; Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının REDDİ yönünde oy kullanmış olmam nedeni ile; azınlık oyu olarak, karşı görüşümü açıklamak gereği hasıl olmuştur.

İlgili dosyanın tetkikinde; sanık hakkında `dolandırıcılık` suçundan iddianame ile kamu davası açılması üzerine, mahalli mahkeme özet olarak `… sanığın eylemini sabit görerek, suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tasdikli suretleri ile anlaşıldığı gerekçesi ile, 5237 sayılı TCK.nun 157.ci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına başkaca artırım ve indirim sebeplerinin uygulanmasına yer olmadığına` dair kararını inceleyen Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesince `… alt sınırı 1 yıl olan bir suç için temel cezanın 5 yıl olarak belirlenmiş olması ORANTILILIK ilkesi ile bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde EN ÜST SINIRDAN kullanılması sureti ile ceza tayininde bulunulması…` gerekçesi ile BOZULMASINA dair Kararı Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca Başsavcılık itirazının oy çokluğu ile kabulüne karar verilerek, mahalli mahkemenin kararını yerinde bulmasına aşağıda arz ve izah edeceğim nedenlerle katılmıyorum.

1- Mahalli mahkeme en üst sınırdan hükmünü kurarken, dayandığı gerekçe yasal dayanaktan yoksundur. Zira `sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarını meslek edinmesi` nedeni ile en üst sınırdan ceza tayin edilmesi, 5237 sayılı TCK.nun Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesini düzenleyen 61/1. maddesinde belirtilen hükümlere ve Adalet ve Kanun önünde eşitlik ilkesi başlığı ile düzenlenen 3/1. maddesindeki `ORANTILILIK` ilkesine aykırıdır. Mevcut yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, sanığın birden çok aynı nev’i suçtan sabıkalı olması halinde her suç için ayrı ayrı verilen cezanın kesinleşmesi sadece TCK.nun 58. maddesinin uygulanmasını gerektiren bir haldir.

Yoksa tek başına `teşdit` nedeni kabul edilerek en üst sınırdan ceza tayinini gerektirmez.

Keza, suçun konunun önem ve değeri nazara alındığında da 5-6 bin liralık bir ekonomik değeri olan bir aracın suç konusu olması, bu suç için öngörülen cezanın en üst sınırdan uygulanmasının da orantılılık ilkesi ve cezanın belirlenmesinde gözetilerek TCK 61/1. maddede belirtilen kurallar yönünden de isabetli bir uygulama olmadığını ortaya koymaktadır.

Bu durumun ne denli isabetsiz bir uygulama olduğunu bir örnekle gösterebiliriz. Diyelim ki dolandırıcı sanık bir şekilde İstanbul’da boğazda trilyonluk bir yalıyı veya bir fabrikayı bir şekilde hileli yollarla ele geçirse, o zaman sanık hakkında hangi cezayı vereceksiniz? Sadece sabıka kaydının çok olması, aynı nev’i suçun işlenmesi ceza tayininde tek başına cezanın en üst hadden uygulanmasını gerektirmez. Sadece bu gibi durumlarda ceza alt sınırdan bir miktar aşılarak tayin edilebilir.

2- Ceza Genel Kurulu ve Daire Kararları istikrarlı olmalı ki; uygulayıcıları tereddütle bırakmamalıdır.

Konu ile ilgili Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ve ilgili Ceza Dairelerinin birbirini teyit eden birçok kararı bulunmaktadır.

Örneğin;

- CGK.nun 06.10.2009 gün ve 8/124-224, 15/05/2012 gün ve 116-191, 07/02/2012 gün ve 5/350-27 sayılı,

- 15. Ceza Dairesinin 06.06.2012 gün, 2011/14133 Esas, 2012/38593 Karar,

- 5. Ceza Dairesi’nin 31.05.2012 gün, 2012/2078 Esas, 2012/6051 Karar ve 28.12.2011 gün, 2011/5971 Esas, 2011/25867 Karar sayılı Kararları TCK. 61/1 ve 3/1. maddeleri yönünden uygulamalara ışık tutmaktadır.

Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerden dolayı, Ceza Genel Kurulumuzun bu konudaki Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle,

Genel Kurul Üyeleri M. Akkoyun ve M. Aydoğdu;

"Bahse konu dosyanın incelenmesinde; sanık İsmail Kılıç hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde yerel Mahkeme sanığın eylemini sabit görerek, “.... suç işlemeyi ve özellikle dolandırıcılık suçunu işlemeyi itiyat edindiği anlaşıldığından, bu durum mahkememizce sanık aleyhine olarak değerlendirilmiş ve teşdit sebebi olarak kabul edilmekle TCK’nun 157. maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın kişiliği suçun işlenmesindeki özelliklerde dikkate alınarak yasal ya da takdiri indirim uygulamasına yer olmadığına” şeklinde verilen kararı inceleyen Dairemiz “işlenilen fiil ile ceza arasında orantı bulunması gerektiğini belirtmiş ve TCK.nun 61. maddesi anlamında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini doğru ise de, suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suç için temel cezanın 5 yıl olarak belirlenmesi orantılılık ilkesi ile bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nasafet kuralları sınırlarını aşar şekilde en üst sınırdan kullanılmasından” hükmü bozması üzerine Başsavcılığının itiraz yasa yoluna başvurarak dosyayı Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna getirmesi üzerine Yüksek Genel Kurulca Başsavcılığın itirazı oyçokluğu ile kabul edilmiş, yerel mahkemenin kararını yerinde bulmasına aşağıda arz ve izah edeceğimiz sebeplerle katılmıyoruz.

1-Yerel Mahkeme en üst hadden hüküm tesis ederken kullandığı gerekçe cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin düzenlendiği TCK.nun 61. maddesi kapsamına uymadığı gibi 3.madde de düzenlenen adalet ve kanun önünde eşitlik prensibinin düzenlendiği ORANTILILIK ilkesine de aykırıdır. TCK.nun 61. maddesinde hakim somut olayda;

a ) Suçun işleniş biçimi

b ) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar

c ) Suçun işlendiği zaman ve yer

d ) Suçun konusunun önem ve değeri

e ) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı

f ) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı

g ) Failin güttüğü amaç ve saik

gözönünde bulundurarak alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirler demektedir. Buradaki düzenlemede geçmiş sabıkalar dikkate alınmadığı gibi 61. maddenin gerekçesinde “Tekerrür cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda benimsenen sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarıldığı belirtilmiştir.

Yasa koyucunun iradesi bu kadar açıkça ortaya konulmuşken Başsavcılıkça eski sabıkalarının çokluğu nedeni ile sanığa en üst hadden verilen cezanın Dairemizce onanması talebi isabetli değildir.

2-Suçun konusunun önem ve değeri nazara alındığında 6000-7000 TL bir değere sahip aracın, bu suç için öngörülen en üst sınırdan uygulama yapılması TCK. nun 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Dairemize intikal eden bir çok olaylarda ekonomik değeri milyon ya da milyar lira tutan dosyalarda ne tür bir uygulama yapılacaktır. Bu tür suçlarda biz Dairemizce ilkesel bazda yaklaşım sergilediğimiz için eşit ve adil uygulama içinde bulunmak istiyoruz.

Bizim görüşümüzü destekler mahiyette Ceza Genel Kurulunun 6.10.2009 gün ve 8/124-224 sayılı kararında “sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, koşulların varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK.nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır” denmektedir. Dairemizce dolandırıcılık suçlarında suça konu değerler titizlikle takip edilerek uygulanmakta olup, arz ve izah etmeye çalıştığımız sebeplerden dolayı Ceza Genel Kurulumuzun sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz" görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 06.06.2012 gün ve 14133-38593 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Birecik Asliye Ceza Mahkemesinin 01.02.2007 gün ve 119-62 sayılı usul ve yasaya uygun olan hükmünün, "Mahkeme tarafından sanık hakkında TCK`nun 157/1. maddesinden hüküm kurulurken hapis cezasının yanında adli para cezasına hükmedilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.