ÖZET: Katılanın tatilini yapmak istediği Egeria Beach Hotel isimli otele, katılan adına sanığa ait şirket tarafından belirtilen tarihler arasında bir rezervasyon yaptırılıp yaptırılmadığı sorulup, bu durumun tespitinden sonra sanığın kastı belirlenerek, sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir.(5237 S. K. m. 158) (6762 S. K. m. 14, 124) (5271 S. K. m. 237, 260)

 

Dava: Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

 

Karar: Müştekinin beyanının alındığı istinabe evraklarının tercüme edilmiş hali incelendiğinde, müştekinin Türkiye’ye dönemeyeceğini bu nedenle davaya katılamayacağını beyan ettiği, bu beyanında kastının duruşmalarda hazır olamayacağını ifade etmek olduğu, ayrıca isteği üzerine baro tarafından kendisine avukat olarak atanan Av. Sibel Dinçer`in de karar oturumunda sanığın cezalandırılması yönünde istemde bulunduğunun tespit edilmesi karşısında, katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görmüş bulunan müşteki vekilinin, 5271 sayılı CMK`nın 260. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek, aynı yasanın 237/2. maddesi uyarınca katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

 

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

 

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK`nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu`nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri, aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kolektif, komandit, anonim, limitet ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kolektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limitet ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

 

Astarte Travel Seyahat isimli acentenin sahibi olan sanığın, kendisine müracaat eden müşterilere otel rezervasyonu yaptırdığı, katılanın müracaatı üzerine 10.08.2008 -19.08.2008 tarihleri arasında Egeria Beach Hotel isimli otelde kalması amacıyla yaptırması gerekli rezervasyon ücretini olan 1.219 Euro`yu aldığı halde rezervasyonu yaptırmadığı ve aldığı parayı da iade etmediği böylece atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda, gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartılması açısından; katılanın tatilini yapmak istediği Egeria Beach Hotel isimli otele, katılan adına sanığa ait şirket tarafından belirtilen tarihler arasında bir rezervasyon yaptırılıp yaptırılmadığı sorulup, bu durumun tespitinden sonra sanığın kastı belirlenerek, sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

 

Kabule göre de; 1136 sayılı Kanun`un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

 

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle, karar verildi.