ÖZET : Uyuşmazlıkta, Mahkemece davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları davacının sunduğu bir kısım takoğraf kayıtlarına göre kabul edilip, kayıt bulunmayan dönemler için talepler red edilmiştir.Mahkemece, takoğraf kayıtları olmayan dönem için anılan emsal dosyalar da dikkate alınarak mevcut tanık beyanları ve diğer delillere göre fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları belirlenip, sefer primi ödenmesi nedeni ile fazla çalışma hesabında sadece zamlı kısım ( % 50 ) dikkate alınarak sonuca gidilmelidir.Hatalı değerlendirme ile sadece takoğraf kayıtlarına itibar edilmesi isabetsizdir.

Davacının aylık ücreti konusunda uyuşmazlık olup, Mahkemece davacının net ücret ve sefer primi aldığı kabul edilmesine rağmen fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hesabında kabul edilen ücret yerine itibar edilmeyen bordrolardaki ücretin dikkate alınması hatalıdır.

DAVA : Davacı vekili tarafından verilen 23.01.2017 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 03.11.2016 tarih, 2016/23577 E 2016/19117 K sayılı bozma kararında davalı lehine bir bozma nedeni olmamasına rağmen davalı lehine vekalet ücretine hükmedildiği, halbuki mahkeme kararını kendilerinin duruşma talepli temyiz ettiğini, bu sebeple davacı lehine temyiz duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürülerek Dairemiz kararının bu şekilde düzeltilmesi talep olunmuştur.

Dairemizce mahkeme kararını davacı vekilinin de duruşma istemli temyiz ettiği gözden kaçırılarak bozma kararı sonucunda yalnızca davalı lehine duruşma vekalet ücreti verilmesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmakla, Dairemiz bozma kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilmiştir.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde mikser operatörü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım aylık ücret, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B- ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı def`ini öne sürüp davacının başka bir iş bulup ayrıldığını, fazla çalışması olmadığı gibi sefer başına ücret aldığı için fazla çalışma alacağı da olmadığını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan işverence feshedildiği buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca takoğraf kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti ile bir kısım aylık ücret ve yıllık izin alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D- ) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E- ) Gerekçe:

1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- )Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları davacının sunduğu bir kısım takoğraf kayıtlarına göre kabul edilip, kayıt bulunmayan dönemler için talepler red edilmiştir.

Davacı taraf kayıt olmayan dönemlerle ilgili tanık beyanları, kantar fişleri ve sevk irsaliyelerine dayandığını açıklamıştır.

Davalıya karşı davacı ile aynı işi yapan işçilerin, aynı gün Dairemizde incelenen ... 1. İş Mahkemesinde görülüp Dairemizin 2015/14115-14116-1417 ve 14118 E. numaralarını alan davalarında, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları takoğraflar dışında tanık beyanları ile sevk irsaliyesi ve kantar fişleri dikkate alınarak belirlenmiş ve kararlar bu yönde onanmıştır.

Mahkemece, takoğraf kayıtları olmayan dönem için anılan emsal dosyalar da dikkate alınarak mevcut tanık beyanları ve diğer delillere göre fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları belirlenip, sefer primi ödenmesi nedeni ile fazla çalışma hesabında sadece zamlı kısım ( % 50 ) dikkate alınarak sonuca gidilmelidir.

Hatalı değerlendirme ile sadece takoğraf kayıtlarına itibar edilmesi isabetsizdir.

3- ) Taraflar arasında davacının aylık ücreti konusunda uyuşmazlık olup Mahkemece davacının net 1.300,00 TL. ücret ve sefer primi aldığı kabul edilmesine rağmen fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hesabında kabul edilen ücret yerine itibar edilmeyen bordrolardaki ücretin dikkate alınması isabetsizdir.

4- )Hükme esas alanın bilirkişi raporunda takoğraf kayıtları dikkate alınırken zamanaşımına uğramayan 03/03/2009-17/11/2009 tarihleri arasındaki sürenin hesaplama dışı bırakılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesi, davacı lehine takdir edilen 1.350.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesi ile peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 08.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.