(2004 S. K. m. 72) (6100 S. K. m. 353, 389)

Mahkemece ihtiyati tedbirin devamına ilişkin verilen ara karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının abonesi olduğu 1400883 tesisat numarasına düzenlenen 2016 yılı Ocak ayına ait MS22017000000013 nolu 98.769,82 TL bedelli fatura ve 2016 yılı Ağustos ayına ait MS22017000000013 nolu 151.866,73 TL bedelli faturalar için toplam 250.636,55 TL borçlu olmadığının tespiti ile dava sonuçlanıncaya kadar elektrik kesintisi ve icra takibi yapılmaması yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: Mahkemece, tensiben ihtiyati tedbir talebinin %20 teminat karşılığında kabulüne karar verilmiş, davalı tarafın itirazı üzerine, elektrik kesintisi yaşanmaması yönündeki ihtiyati tedbirin, davacının söz konusu aboneliğin sahibi olmadığı anlaşıldığından kaldırılmasına, davacının borcunun icra takibine konulmamasına yönelik ihtiyati tedbirin ise devamına karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde, İİK`nun 72. maddesine göre verilebilecek tedbir kararının ancak başlamış takibin durdurulmasına yönelik olabileceğini, HMK`nun 389.maddesi anlamında takip başlatılmasının engellenmesine yönelik verilen tedbirin şartlarının bulunmadığını, hak arama hürriyetini engeller şekilde tedbir kararı verilemeyeceğini ileri sürerek tedbire itirazlarının kısmen reddine dair mahkeme kararının kaldırılarak tedbire itirazlarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava menfi tespit istemine ilişkin olup; uyuşmazlık; ihtiyati tedbir şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

HMK.nın 389/1.maddesi gereğince, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" hükmü getirilmiştir.

Maddeye göre; ihtiyati tedbir talebinin yapıldığı sırada, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacağından, hakkın elde edilmesi tamamen imkansız hale geleceğinden, hakkın elde edilmesinde gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe ediliyorsa, ihtiyati tedbir şartlarının var olduğunun kabul edileceği belirtilmektedir. Başka bir deyişle, bu hallerde mahkeme, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İİK`nun 72.maddesinde ise "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir..." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu faturaların icra takibine konulmaması ve cebri icra tehdidi ile ödenmesini engellemek amacıyla ihtiyati tedbir talebinde bulunmuş, mahkemece; bu konuda talebin kabulüne karar verilmiş ise de, dosya kapsamından davacı aleyhine başlatılmış henüz bir icra takibi bulunmadığından ve ayrıca dava konusu faturalar yönünden davalının hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde "Davalı alacaklı tarafından dava konusu faturalara yönelik icra takibine konulmamasına" ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır.

HMK`nun 389. maddesinde tedbir konusunda hakime geniş bir yetki vermiş olmakla birlikte, davalı aleyhine başlatılması muhtemel icra takibinin yapılacak itiraz üzerine duracağından telafisi imkansız bir zararın doğacağından bahsedilemez.

O halde, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın kabul edilerek tedbir kararının tümden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde itirazın kısmen kabulü ile davacının borcunun icra takibine konulmamasına yönelik ihtiyati tedbirin devamına ilişkin hüküm kurulması isabetli görülmemiştir.

Bu nedenle, mahkemece; ihtiyati tedbir kararına itirazın kabulü ile tedbir kararının tümden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden HMK`nın 353/1-b,3. maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak, yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK`nın 353/1-b.3. maddesi gereğince KONYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ`nin 18/07/2017 tarih 2017/380 E. sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,

1-İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin talebinin KABULÜNE, 25.05.2017 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının tamamının KALDIRILMASINA,

2-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davalıya iadesine,

3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin esas hakkında verilecek kararda dikkate alınmasına,

4-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile HMK.`nun 362/1-f. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 10.10.2017 tarihinde karar verildi.