• KİFOSKOLYOZ HASTALIĞI NEDENİYLE AMELİYAT OLAN YAŞI KÜÇÜĞÜN FELÇ KALMASI ( Davacının İdarenin Kusuru Nedeniyle Yürüyemez Olduğu - Maddi Tazminat Talebinin Kabulü Gereği/Oluşan Vahim Sonuç Gözetilerek Manevi Tazminatın Kabul Edileceği Fazlasının Reddi Gereği )

• HİZMET KUSURUNA DAYALI MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Davacının Ameliyat Sonrası Hizmet Kusuru Nedeniyle Yürüyemez Olduğu - Maddi Tazminat Talebinin Kabulü Gereği/Oluşan Vahim Sonuç Gözetilerek Manevi Tazminatın Kabul Edileceği Fazlasının Reddi Gerektiği )

• ÜNİVERSİTE HASTANESİNDE GERÇEKLEŞEN AMELİYATTA HASTANIN FELÇLİ KALMASI ( İdarenin %100 Kusurlu Olduğu - Maddi ve Manevi Tazminata Hükmedileceği )

• MANEVİ TAZMİNATIN BELİRLENMESİ ( Davacının Ameliyat Sonrası Hizmet Kusuru Nedeniyle Yürüyemez Olduğu - Maddi Tazminat Talebinin Kabulü Gereği/Oluşan Vahim Sonuç Gözetilerek Manevi Tazminatın Kabul Edileceği Fazlasının Reddi Gerektiği )

2577/m.17

ÖZET : Dava, davacıların yakınının kifoskolyos şikayeti nedeniyle ve sonraki tarihlerde Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı`nda yapılan ameliyatlar neticesinde felç kalması nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Adli Tıp Kurumu raporundaki açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; davacıların çocuğunun ameliyatlarının gerçekleştirilmesi esnasında yapılması gereken işlemlerin tam ve eksiksiz olarak yapılmayarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle davalı idarenin tam olarak ( % 100 ) kusurlu olduğu ve hizmet kusuru doğrultusunda davalı idarenin tazmin borcunun doğduğu ve olay neticesinde, davacının yürüyemez hale gelmesi, bir başka ifade ile felç kalması nedeniyle meydana gelen zararın hukuki sorumluluk kapsamında davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin %100 kusuru sonucunda çok küçük yaştan itibaren yürüyemeyecek olması ve maruz kaldığı olayın boyutunun ileriki yaşamında çok vahim sonuçlar doğuracak olması hususları dikkate alındığında manevi tazminat talebinin kısmen kabulü gerekir. 

 

İstemin Özeti : R. K.`ın, kifoskolyos rahatsızlığı nedeniyle Atatürk Üniversitesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında geçirdiği ameliyatlar sonucu felç kalmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle uğranıldığı ileri sürülen zarar karşılığı davacılardan Ramazan K. için 1.950.000.-TL maddi, 350.000.-TL manevi; adı geçenin babası Ahmet K. için 50.000.-TL, annesi Senem K. için 50.000.-TL, kardeşleri; İ. K. için 10.000.-TL, Nuh K. için 10.000.-TL, Nejla K. için 10.000.-TL, M.K. için 10.000.-TL, Cuma K. için 10.000.-TL ve E.K. için 10.000.-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan davada, Erzurum 1. İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda; R. K. için 861.968.50.-TL maddi, 150.000.-TL manevi, A.K. için 50.000.-TL, Senem K. için 50.000.-TL, İntizar K. için 10.000.-TL, Nuh K. için 10.000.-TL, N. K. için 10.000.-TL, Muhammed K. için 10.000.-TL, C.K. için 10.000.-TL ve Esra K. için 10.000.-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesi fazlaya ilişkin kısmın reddi yolunda verilen 30.9.2011 tarih ve E:2007/53, K:2011/1256 sayılı kararın, tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir. 

 

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. 

 

Danıştay Tetkik Hakimi : Hasan Çeğindir 

 

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun bulunan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. 

 

Danıştay Savcısı : Yalçın Macar 

 

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. 

 

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. 

 

TÜRK MİLLETİ ADINA 

 

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 17/2 nci maddesi uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla ikinci kez istenilen yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek işin esası incelenip, gereği görüşüldü: 

 

KARAR : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 49 uncu maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. 

 

Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun temyiz istemine konu karara esas alınan 18.02.2010 günlü ve 634 sayılı raporunda, davacı Ramazan K.`ın mevcut parapleji arızasının Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerine göre Grup 1 kabul olunarak % 100 olduğu E cetveline göre % 100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının belirtilmiş olması karşısında skolyoz hastası olan davacının ameliyat sonrası şifa bulup iyileşeceğinin kabul edildiği başka bir anlatımla davacının uğradığı zararın adli tıp raporuna göre % 100 olduğunun kabulü gerekmektedir. 

 

SONUÇ : Açıklanan nedenle, temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 30.9.2011 tarih ve E:2007/53, K:2011/1256 sayılı kararının ONANMASINA, 28.03.2012 tarihinde davanın manevi tazminata ilişkin kısmı yönünden oybirliğiyle, maddi tazminata ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla karar verildi. 

 

AZLIK OYU : Skolyoz hastası olan davacının ameliyat olmadan önce işgücü kaybının bulunup bulunmadığı hususunun ek bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 

 

Bu husus açıklığa kavuşturulmadan davacının % 100 işgücü kaybına uğradığı kabul edilerek hesaplanan maddi zararın tazmin edilmesi yolunda verilen mahkeme kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği görüşü ile idare mahkemesi kararının bu kısmının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz. 

 

YEREL MAHKEME KARARI 

 

T.C. 

 

ERZURUM 

 

1. İDARE MAHKEMESİ 

 

ESAS NO : 2007/53 

 

KARAR NO : 2011/1256 

 

DAVACILAR : 1- Kendi adlarına asaleten İntizar K1LIÇ`a velayeten Ahmet KILIÇ ve Senem KILIÇ 

 

2- Nuh KILIÇ 

 

3- Nejla KILIÇ 

 

4- Muhammed KILIÇ 

 

5- Cuma KILIÇ 

 

6- R.K. 

 

7- Esra KILIÇ 

 

VEKİLİ : Av. Mustafa ALADAĞ 

 

Şerefiye Mh Urartu Sk Albina Sitesi B Blok K:4/5 

 

Merkez/VAN 

 

DAVALI : Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü-ERZURUM 

 

VEKİLİ : Av. Özge ÖZGÜR 

 

Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Hukuk Müşavirliği 

 

Merkez/ERZURUM 

 

MÜDAHİL ( DAVALI ) : Ali OKUR 

 

Atatürk Ünv. Aziziye Araştırma Hastanesi Ortopedi ve Travmotoloji Anabilim Dalı-ERZURUM 

 

DAVANIN ÖZETİ : Davacıların yakını Ramazan K.`ın kifoskolyos şikayeti nedeniyle 16.11.2005 ve sonraki tarihlerde Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı`nda yapılan ameliyatlar neticesinde felç kalması nedeniyle davacılardan R.K. için 1.950.000.-TL maddi ve 350.000.-TL. manevi, Ramazan KILlÇ`ın anne ve babasının her biri için 50.000.-TL ve kardeşlerinin her biri için 10.000,-TL`den toplam 160.000,00.-TL manevi olmak üzere toplam 2.460.000.-TL tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. 

 

SAVUNMANIN ÖZETİ : Davacılara yapılacak ameliyata ilişkin bilgi verilmesi ve rızalarının alınması sonrasında söz konusu ameliyatların gerçekleştirildiği, hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde idarenin tazmin yükümlülüğünden söz edilebilmesi için zararın ağır hizmet kuşum sonucunda doğmuş olması gerektiğinin yargısal içtihatlarla kabul edildiği, istenen tazminat miktarının fahiş miktarda olduğu ve sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı, manevi tazminat koşullarının ise oluşmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.. 

 

MÜDAHİL SAVUNMASININ ÖZETİ: Davaya katılma talebinde bulunularak, davanın reddi gerektiği savunulmuştur. 

 

TÜRK MİLLETİ ADINA 

 

Karar veren Erzurum 1. İdare Mahkemesi`nce dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: 

 

KARAR : Dava, davacıların yakını R.K.`ın kifoskolyos şikayeti nedeniyle 16.11.2005 ve somaki tarihlerde Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı`nda yapılan ameliyatlar neticesinde felç kalması nedeniyle davacılardan R.K. için 1.950.000.-TL maddi ve 350.000.-TL. manevi, R.K.`m anne ve babasının her biri için 50.000.-TL ve kardeşlerinin her biri için 10.000.-TL`den toplam 160.000,00,-TL`den manevi olmak üzere toplam 2.460.000.-TL tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. 

 

Anayasa`nın 125. maddesi`nin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." hükmü yer almıştır. 

 

Doktrinde, idarenin hukuki sorumluluğu, kamu hizmetlerinden doğan zararların karşılanıp giderilmesini amaçlayan hukuki bir kurum olarak tanımlanmaktadır. 

 

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kuşum; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. 

 

İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay`ın yerleşik içtihatlarına göre,zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için,zararın, idarenin ağır hizmet kuşum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusumnun varlığı halinde mümkün olabilecektir. 

 

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların yakını R.K.`ın 16.11.2005 tarihinde Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Yakutiye-Aziziye Araştırma Hastanesi Ortapedi Servisinde kifoskolyoz tanısıyla yapılan ameliyatlar sırasında ve sonrasında gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle felç kalması sonucunda, davacılar tarafından olayın oluşumunda davalı idarenin hizmet kusumnun bulunduğundan bahisle 1.950.000,00.-TL maddi ve 510.000,00.-TL manevi olmak üzere toplam 2.460.000,00.-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle yapılan 28.09.2006 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 

 

Söz konusu olayda, Mahkememizin muhtelif tarihli ara kararları ile davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hizmet kusuru var ise kusurun ağırlık derecesi ve oranı ile davacıda meydana gelen işgücü kaybı oranının ne kadar olduğuna ilişkin gerekli incelemelerin yapılması ve idarenin hizmet kusumnun olup olmadığının tespitine yönelik Adli Tıp Kurumu`na hastanın tüm tedavileri ve tetkikleri gönderilerek bilirkişi incelemesi yaptırılması sağlanmış olup, Mahkememize sunulan Adli Tıp Kurumu 3.Adli Tıp İhtisas Kurulu`nun 18.02.2010 gün ve 634 sayılı rapomnda özetle; davacıların yakını R.K.`ın 16.11.2005 tarihinde ameliyata alındığı, T5-L4 arasına poaterior enstumantasyon T10-11`e laminektomi, T9-10-11 `den kama osteotomi yapıldığı, post op paraplejik olduğunun saptandığı, serviste izlendiği post op 3 gün-ameliyata alınarak ameliyat sahasında gözlem yapıldığı, problem görülmediği düşünülerek ameliyatın sonlandırıldığı beyanları bulunmakla birlikte, bu ifadeleri doğrulayan tıbbı belgelerin mevcut olmadığı, post op erken dönemde pareleji görülmesine rağmen gerekli tetkiklerin yapılmayıp zaman kaybedilmesi, ikinci ameliyatın hasta açısından çok önemli olmasına rağmen sadece asistanlar tarafından yapılmış olması, ikinci ameliyat ile ilgili tıbbi belgelerin olmaması, ameliyattan yaklaşık 1 ay sonra yaptırılan torokolomber BT`de birçok seviyede vidaların kanalın içinden geçtiği ve Tll seviyesinde kord basısı olduğu raporu ile belirtilmesine rağmen herhangi bir işlem yapılmamasının bu olayda ihmal ve özen eksikliğinin olduğunu gösterdiği, bu arada sorumluluğun 1.derecede ameliyatı yapan Prof Dr.A.O.`a ait olmakla birlikte anılan kişinin talimatıyla yalnızca kendi başlarına ameliyat yetkisi olmayan asistanların girmiş olduğu ameliyatta söz konusu grafılerin incelenmesinde bu 2.ameliyatta asistanların stabilizasyon yapısını değiştirdiklerinin anlaşıldığı ve bu durumun da bir uzmanın gözetiminde olmaması nedeniyle yetkilerini aştığı için izin veren kurum yetkililerinin de sorumlu olduğu, davacıların yakını R.K.`ın mevcut parapleji arızasının Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerine göre Grup 1 kabul olunarak % 100 olduğu, E cetveline göre %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının mütalaa olunduğu belirtilmiş olup, raporun taraflara tebliği üzerine bilirkişi raporuna itiraz eden davalı idarenin itirazları raporu kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. 

 

Uyuşmazlık konusu olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen Adli Tıp Kurumu raporundaki açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; davacıların çocuğunun ameliyatlarının gerçekleştirilmesi esnasında yapılması gereken işlemlerin tam ve eksiksiz olarak yapılmayarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle davalı idarenin tam olarak ( % 100 ) kusurlu olduğu ve hizmet kusuru doğrultusunda davalı idarenin tazmin borcunun doğduğu ve olay neticesinde, davacının yürüyemez hale gelmesi, bir başka ifade ile felç kalması nedeniyle meydana gelen zararın hukuki sorumluluk kapsamında davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. 

 

Bu bağlamda, davacıların çocuğuna yapılan ameliyatlar sonrasında R.K.`ın felç kalması neticesinde % 100 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönündeki istanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınan raporla kesinlik kazanması üzerine maddi tazminatın belirlenmesi için re`sen seçilen bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar sonucu düzenlenen raporda; davacının gerçek zararının 378.968,85 TL işgöremezlik tazminatı, ve 482.999,65 TL bakıcı gideri tazminatı olmak üzere toplam 861.968,50 TL olarak saptandığı görülmektedir. Söz konusu raporun taraflara tebliğ edilmesi üzerine, davalı idare tarafından yapılan itiraz, raporu kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. 

 

Bu durumda, davacılardan R.K.`ın uğradığı zararın tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan rapora itibar edilerek, 378.968,85 TL işgöremezlik tazminatı ve 482.999,65 TL bakıcı gideri tazminatı olmak üzere toplam zararın 861.968,50.-TL maddi tazminata hükmedilmesi, geriye kalan 1.088.031,50.-TL miktarın reddi, kabul edilen tazminat miktarına ise davalı idareye başvurunun yapıldığı 28.09.2006 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerekmektedir. 

 

Davacıların manevi tazminat talebine gelince; manevi tazminat malvarlığındaki eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmm aracı olmayan, zarar nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı belirlemek ve karşılığında hiç bir şekilde para ile giderilmeyecek olan bu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek amacını taşımakta olup, Mahkememizce davacıların yakını R.K.`ın idarenin %100 kusuru sonucunda çok küçük yaştan itibaren yürüyemeyecek olması ve maruz kaldığı olayın boyutunun ileriki yaşamında çok vahim sonuçlar doğuracak olması hususları dikkate alındığında davacılardan R.K.`a 150.000,00.-TL, anne ve babasının her birisine 50.000,00.-TL ve kardeşlerinin her birine 10.000,00.-TL olmak üzere takdiren toplam 310.000,00.-TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin ise reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. 

 

Açıklanan nedenlerle; davanın KISMEN KABULÜNE, 861.968.50.- TL maddi ve davacılardan R.K. için 150.000.000.-TL., anne ve babasının herbiri için 50.000,00.-TL ve kardeşlerinin her biri için 10.000,00.-TL`den 310.000,00.-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 1.171.968,50.-TL tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 28.09.2006 gününden itibaran işletilecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin REDDİNE, dava kısmen kabul kısmen ret ile sonuçlandığından ve davacıların adli yardım talepleri kabul edildiğinden aşağıda dökümü yapılan 63.670,90.TL yargılama giderinden haklılık oranına göre belirlenen 33.108,87.TL`nin davacılar üzerinde bırakılmasına, dava açılırken posta ücreti olarak peşin yatırıldığı anlaşılan 13,00.TL`nin mahsubu ile geriye kalan 33.095,87.TL`nm davacılardan tahsili için maliyeye müzekkere yazılmasına, kalan yargılama giderinden 24.114,55 TL`nin davalı idareden tahsili için maliyeye müzekkere yazılmasına, müdahil tarafından yapılan 73,10.-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına, hükmedilen miktar üzerinden kabul edilen maddi tazminat miktarı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince takdir edilen 42.579,00.-TL vekalet ücreti ve kabul edilen manevi tazminat miktarı için takdir edilen 21.970.00.-TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 64.549,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, reddedilen maddi tazminat miktar üzerinden hesaplanan 49.360,00.TL vekalet ücreti ve reddedilen manevi tazminat miktarı için takdir edilen 16.070,00.TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 65.430,00.TL nin ise davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde yatıranlara iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde bu karara karşı Danıştay Başkanlığı`na temyiz yolu açık olmak üzere 30/09/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.