T.C. Yargıtay 8. Ceza Dairesi 
E. 2012/29994
K. 2012/38227
T. 13.12.2012

ÖZET : Dava işkence suçuna ilişkindir. Verildiği zaman yürürlükte bulunan yargılama yasasına uygun olan hüküm ancak başka bozma nedenlerinin bulunması halinde önceki hüküm ortadan kalkıp mahkemenin görevi sona ereceğinden görev nedeniyle bozulabilir ve 353 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca; Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde yargılama yetkisi, eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir. İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir, işkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Sanık hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 5237 sayılı TCK.nın 94 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6`şar ay hapis cezası tayin olunduğu, hükmü katılanların temyiz etmediği, sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin kararı ile bozulduğu ve bozmaya uyularak tayin olunan ceza, bozmaya konu cezadan daha ağır olamayacağından sanık hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle ilk hükümdeki sonuç 2 yıl 6`şar ay hapis cezalarının kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle CMUK.nın 326 /son maddesine aykırı davranılması doğru olmamıştır.

DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanık A. Z. hakkında Hava Kuvvetleri Askeri Savcılığının görevsizlik kararı üzerine Kayseri C. Başsavcılığına kamu davası açıldığı, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun "soruşturma ve kovuşturma mercileri" başlıklı 25. maddesinde 6318 sayılı Yasanın 36. maddesi ile yapılan değişikliğin yerel mahkeme hükmünden sonra 03.06.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle ağır ceza mahkemesi karar tarihinde görevli olup yargılama yasasına aykırılık bulunmadığı, Ceza Genel Kurulu`nun 30.09.2003 gün, 226/229 sayılı kararında belirtildiği üzere verildiği zaman yürürlükte bulunan yargılama yasasına uygun hükmün ancak başka bozma nedenlerinin bulunması halinde önceki hüküm ortadan kalkıp mahkemenin görevi sona ereceğinden böyle bir durumda görev nedeniyle bozma yapılabileceğinden ve kaldı ki 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu`nun 12. maddesinde düzenlenen; "Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanunu`nda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir" hükmü karşısında sanıkların üzerine atılı işkence suçunun 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmediği, sanık A. Z.`nin atılı işkence suçunu adliye mahkemelerine tabi olan sanık G. ile birlikte işlediği hususları gözönüne alındığında yerel mahkemenin görevli ve yetkili olmadığına ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasasının 17. maddesinde herkesin; yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz." ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, "hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tabi tutulamayacağı" kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü ( Onur Kırıcı ) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde, işkence terimi, "bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyle bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez" şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, "konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği" belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, "mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri", insani olmayan muameleler, "insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri", haysiyet kırıcı hareketler ise, "bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri" ifade etmektedir.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nın 94. maddesinde;

" ( 1 ) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

( 2 ) Suçun;

a ) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b ) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

( 3 ) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

( 4 ) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

( 5 ) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; "Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar" işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır.İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının "maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına" yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. ( TCK 94. Madde gerekçesi )

Kötü muamelenin AİHS`nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. ( AİHM- Mehmet Ali Okur / Türkiye Davası-17 Ocak 2012 )

Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS`nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. ( AİHM-Labita/İtalya kararı )

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika ( çimdikleme, okşama gibi ) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır

Bir kimsenin tamamıyla polis memurlarının denetimi altında gözaltında tutulduğu sırada meydana gelen her türlü yaralanma ciddi kuşkulara yol açmaktadır. ( AİHM-Salman/Türkiye, Mehmet Ali Okur/Türkiye Davaları )

İşkence suçunun faili bir kamu görevlisi ise de, bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de, TCK`nın 94/4. maddesi uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

Somut olayda; sanık A. Z.`nin olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askeri savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 04.03.2009 tarihinden önce katılan A.`yi daha sonra 07.03.2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı, katılanların önce K... ardından M... İlçe Jandarma Komutanlığı nezarethanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık A. Z. ve kimliği belirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık A. Z.`nin katılanları isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslekten attıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerine bunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda çalışmaları olan emekli sanık G.`u tüm yol ve konaklama masrafları Hava Kuvvetleri Komutanlığı`nca karşılanmak üzere İzmir`den çağırdığı, Kayseri`ye gelen sanık G.`un katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın mesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayakta tutarak ve uyutmayarak iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılı suçu ikrara zorladığı, katılanların 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, bu tarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, 17.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna çıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde geceleri sanık G., gündüzleyin de sanık A. Z. ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleri uyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarında ise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek aç bırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine maruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulu nezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altına alınmaya çalışıldığı, CMK`nın 91 vd. benzer düzenleme içeren 353 sayılı Yasanın 80. maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerinin uzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltına alındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık A. Z. tarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara`dan iki avukat çağırıldığı, böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılan A. hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, müdahil İ. ve O.`a ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespit edildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık A. Z. ile G.`un 5237 sayılı TCY.nin 94/1-4 maddesi kapsamındaişkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulü gerekmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda;

1- Sanık A. Z. hakkında katılanlar A., İ. ve O.`a yönelik eylemleri, sanık G. hakkında katılan A.`ye yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar G. ve A. Z. müdafiilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtay olduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan A. vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanık A. Z. hakkında katılanlar A., İ. ve O.`a yönelik eylemleri, sanık G. hakkında katılan A.`ye yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle ONANMASINA,

2- Sanık G. hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanığın suçun sübutuna ve noksan araştırmaya ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.06.2010 gün, 2009/340 esas ve 2010/223 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK.nın 94 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6`şar ay hapis cezası tayin olunduğu, hükmü katılanların temyiz etmediği, sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 30.06.2011 gün, 2011/4289-5743 sayılı kararı ile bozulduğu ve bozmaya uyularak tayin olunan ceza, bozmaya konu cezadan daha ağır olamayacağından sanık hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle ilk hükümdeki sonuç 2 yıl 6`şar ay hapis cezalarının kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle CMUK.nın 326 /son maddesine aykırı davranılması,

SONUÇ : Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında katılanlar İ. ve O.`a yönelik eylemleri nedeniyle hükmolunan sonuç cezaların kazanılmış hak nedeniyle 2 yıl 6`şar ay hapis cezası olarak infazına sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.