Ana Sayfa
0.312 231 02 25
 
KARAR
STRASBOURG
6 Aralık 2012
Đsbu karar AĐHS’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen kosullar çerçevesinde kesinlesecektir. Sekli
düzeltmelere tabi olabilir.
Pesukic v. Đsviçre davasında,
2 Ekim 2012 ve 13 Kasım 2012 tarihlerinde,
Baskan
Dean Spielmann,
Yargıçlar
Mark Villiger,
Bostjan M. Zupancic,
Ann Power-Forde,
Angelika Nubberger,
Hellen Keller
ve Daire Yazı Đsleri Müdürü Claudia Westerdiek’in katılımıyla olusturulan Avrupa Đnsan
Hakları Mahkemesi (Eski Besinci Daire), yapılan gizli müzakereler sonrasında 13 Kasım
2012 tarihinde asağıdaki kararı vermistir:
USUL
1. Đsviçre Konfederasyonu aleyhine açılan (25088/07 no’lu) dava, Karadağ vatandası Bay
Srdan Pesukic’in (“basvuran”) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AĐHM” veya
“Mahkeme”) 12 Temmuz 2007 tarihinde, Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına
iliskin Sözlesme’nin (“Sözlesme”) 34. maddesi uyarınca yapmıs olduğu basvurudan ibarettir.
2. Basvuran, Zürih’te görev yapan avukat Bay T. Reich tarafından temsil edilmistir.
Đsviçre Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi olan, Federal Adalet Ofisi’nden Bay F.
Schürmann tarafından temsil edilmistir.
3. Basvuran özellikle, kendisi hakkı verilen ceza hükmünün büyük ölçüde gizli bir tanık
tarafından verilen ifadeye dayandığını iddia etmistir.
4. 26 Kasım 2009 tarihinde basvuru Hükümet’e tebliğ edilmistir. Ayrıca, davanın esası
ve kabul edilebilirliği hakkında birlikte karar verileceği belirtilmistir (Madde 29 § 1).
5. 4 Aralık 2009 tarihinde yazılı görüs bildirme hakkından haberdar edilen Karadağ
Hükümeti, yargılamalarda yer alacağına dair herhangi bir görüs bildirmemistir.
OLAY VE OLGULAR
I. DAVANIN KOSULLARI
6. Basvuran 1974 doğumludur. Đsviçre’nin Regensdorf sehrinde kanton cezaevinde halen
tutuklu bulunmaktadır.
7. 15 Ekim 2001 tarihinde, gece yarısından kısa bir süre sonra, N.B Zürih-
Schwamendingen’deki postane önünde ensesinden vurularak öldürülmüstür. Basvuranın bu
eylemi gerçeklestirdiğinden süphelenilmektedir.
8. 8 Temmuz ve 21 Ağustos 2002 tarihlerinde Zürih Kantonu’nun savcılık makamı, X’in
tanık olarak ifadesini almıstır. X, suç mahallinde bulunduğunu ve yirmi metre öteden
basvuranın mağduru ensesinden vurduğunu gördüğünü söylemistir. Sorgu boyunca, tanık,
sorgu hakimi, polis memuru ve tercüman ayrı bir odada otururken; basvuran, eski suç ortağı
Z.L., onların savunma avukatları ve iki nöbetçi polis baska bir odada oturmustur. Sorgu, ses
bağlantısı yoluyla iletilmis ve tanığın sesi, gizliliğini korumak için bozulmustur. Sorgunun
devamında, savunma avukatına ses bağlantısı yoluyla ek soru sorma imkânı tanınmıstır.
9. Basvuranın savunma avukatı her bir sorgunun basında; tanık sorgusu yöntemlerinin,
savunma tarafının haklarının yeterli derecede kullanılmasını engellediğini beyan etmistir.
10. 29 Ocak 2004 tarihinde X, jüri sistemiyle çalısan Zürih Kanton Mahkemesi önünde
sorgulanmıstır. Hâkimler, jüri ve tercüman durusma odasında tanıkla birlikte otururken;
basvuran, avukatı, tercüman, sivil taraflar, cumhuriyet savcısı ve gazeteciler mahkemenin
görüsme odalarından birine alınmıstır. Sorgu, ses bağlantısı yoluyla iletilmis ve tanınmasını
önlemek amacıyla tanığın sesi bozulmustur.
11. Basvuran ve avukatına X’e ek olarak soru sormaları için imkân tanınmıstır. Ancak X,
savunma avukatının önemli olduğunu düsündüğü birkaç soruyu cevaplamayı reddetmistir.
Bunlardan bazıları:
“X neden N.B ile görüsme ayarlamıstır? Olaydan sonra X nasıl davranmıstır? X cesede yaklasmıs mıdır?
Polisi beklemis midir? Uyusturucu kullanmıs mıdır? Basvurana yakın olan birinden korkmakta mıdır?
Birileri tarafından somut olarak tehdit edilmis midir? X basvuranla veya Z.L. ile tartısma yasamıs mıdır? X
olaydan sonra nereye gitmistir? Yürümüs müdür araç mı kullanmıstır? Sabıka kaydı var mıdır? Đsviçre’de
yasal olarak mı ikamet etmektedir? Gözlük takmıs mıdır?”
12. 6 Subat 2004 tarihinde kanton mahkemesi basvuranı adam öldürmekten ve birkaç kez
uyusturucu kaçakçılığı yapmaktan suçlu bulmus ve on dört yıl dokuz ay hapis cezasına
çarptırmıstır. Kanton mahkemesi, X tarafından verilen ifadenin güvenilir ve geçerli olduğu
kanaatine varmıstır. Ayrıca, tanığın gizliliğine olanak sağlamak için bütün kosulların yerine
getirildiğini belirtmistir. X’in tanıklık etmesi durumunda hayatının tehlikeye gireceğini,
basvurana ve Z.L.’ye yakın olan sahısların intikam almaya hazır olduklarını ve birini
öldürmek için tereddüt bile etmeyeceklerini güvenilir ve ikna edici biçimde açıkladığını
belirtmistir. X’in beyanlarına göre, X olayı gören ve tanıklık etmeye cesaret eden tek kisi
olmustur. Bu nedenle X’in misillemelerden korkması anlasılabilir olarak görülmüstür. Ayrıca
basvuranın, hüküm giymesine katkıda bulunan tanıktan intikam alma ve baska ifadeler
vermesini engelleme dürtüsünün olduğu açıktı.
13. X’in ifade ettiği korkuları, diğer tanıkların ortaya koyduğu genel görünümle
bağdasmıstır. Diğer tanıklar somut olarak suçlayıcı ifadeler verdiklerinde panik derecesine
ulasan bir endise hali sergilemislerdir. Kanton mahkemesi basvuranın çok küçük sebeplerden
dolayı bile siddet ve silah kullanımına sıklıkla basvurulan, siddet dolu bir çevrede yasadığını
gösteren somut deliller bulunduğu kanısına varmıstır. Bununla birlikte, Kanton mahkemesi
önünde ifade vermeye hazır olan sahısların ölüm tehditlerine maruz kaldıklarına dair bazı
deliller vardır.
14. Kanton mahkemesi, alınan önlemlerin tanık X’in kimliğinin ortaya çıkmasını
engellemek için gerekli ve yeterli olduğu kanaatine varmıstır. Kanton mahkemesi, savunma
tarafının haklarına getirilen kısıtlamaları tazmin etmek amacıyla birtakım önlemler almıstır.
Đlk olarak tanık, bölge savcısı tarafından değil, mahkeme baskanı tarafından sorgulanmıstır.
Đkinci olarak, X’in kimliği sorusturmadan sorumlu polis memuru tarafından doğrulanmıs ve
bölge savcısı ile mahkeme baskanına bildirilmistir.
15. Üçüncü olarak, polis memuru ve bölge savcısı X’in saygınlığı ve güvenilirliği
konusunda sahitlik etmislerdir. Böylelikle X’in sabıka kaydının olmadığı ve uyusturucu
kaçakçılığı olayıyla bağlantısı bulunduğuna dair herhangi bir delil olmadığı bilinmekteydi.
Ayrıca X’in suça herhangi bir biçimde karıstığına dair bir delil de bulunmamaktaydı. X’in
Sırp-Hırvat dilini konustuğu bilinmekteydi. Buna karsılık, bölge savcısı X’in özel ve
profesyonel geçmisi, eğitimi, ailevi durumu ve ikamet durumu hakkında detaylı bilgi vermeyi
reddetmistir. Ancak Kanton mahkemesi, bu bilginin, güvenilirliği değerlendirmek için küçük
bir önem arz ettiği ve mevcut bilginin genel olarak tanığın güvenilirliğinin değerlendirilmesi
için mahkemeye yeterli zemin olusturduğu kanısına varmıstır.
16. Kanton mahkemesi ayrıca, X’in bütün mahkeme önünde sorgulandığını ve karar
verme sürecine katılan bütün sahısların tanık hakkında ve kendisine sorulan sorulara verdiği
yanıtlar hakkında kisisel izlenim edinebildiklerini belirtmistir. Ayrıca, Avrupa Đnsan Hakları
Mahkemesi içtihatları uyarınca bir hükmün yalnızca gizli tanık tarafından verilen ifadeye
dayandırılamayacağını dikkate almıstır. Savunma tarafının bulunduğu ayrı odadan sorguyu
izleyebilmeleri için basına doğrudan izin verilerek, kamuya açık durusma ilkesine riayet
edilmistir. Kanton mahkemesi, savunma tarafının özlük haklarının korunduğu ve alınan
önlemlerin orantılı olduğu kanısına varmıstır.
17. AĐHM’nin içtihatlarına istinaden; Kanton mahkemesi, cezai bir hükmün, yalnızca gizli
bir tanık tarafından verilen ifadeye dayandırılmaması gerektiği sonucuna varmıstır. Bu
nedenle Kanton mahkemesi; eldeki tek kanıtın gizli tanığın ifadesi olması durumunda, gizli
tanığın ifadesine istinat edemeyeceğine kanaat getirmistir. Kanton mahkemesi, tanıklar
tarafından verilen ifadelerin güvenilirliğini değerlendirmek amacıyla genel ilkeler belirleyerek
incelemesine devam etmistir. Basvuranın, Đsviçre topraklarına ilk olarak Ocak 2002’de
girmesinden ötürü -mağdurun öldürülmesinden sonra- suç mahallinde bulunmasının mümkün
olmadığını ifade ettiği beyanlarının, çeliskili ve güvenilirlikten yoksun olduğuna kanaat
getirmistir. Buna karsılık Kanton mahkemesi, basvuranın mağduru vurduğunu gördüğünü
söyleyen gizli tanığın verdiği ifadenin güvenilir olduğu görüsüne varmıstır.
18. Kanton mahkemesi ayrıca, basvuranı suçla iliskilendiren baska kanıtların var olduğunu
düsünmüstür. Özellikle, basvuranın Ağustos 2001’den beri Zürih bölgesinde ikamet ettiği,
mağduru tanıdığı ve onunla birlikte uyusturucu kaçakçılığı yaptığına dair tanık ve ikinci
derece delil bulunmaktaydı. Mağdurun vurulmasına iliskin olarak Kanton mahkemesi; olayın
gerçeklesmesinden birkaç gün sonra basvuranın Z.L.’ye gelerek, N.B kendisini öldürmeden
önce onu öldürdüğünü söylediğini polise güvenilir ve ikna edici bir sekilde beyan eden tanık
Z.L. tarafından verilen ifadelerin, büyük ölçüde basvuranın aleyhine olduğu görüsüne
varmıstır. Ancak Z.L. bu iddialarını yargılamaları esnasında tekrarlamamıs, ne olduğunu
hatırlayamadığını beyan etmistir. Polis sorusturması sırasında Z.L.’nin verdiği ifade, gizli
tanığın verdiği ikna edici ifade ve basvuranla tahminen olaydan hemen sonra tanısan bir
tanığın verdiği ifade ile desteklenmistir. Kanton mahkemesi, tüm mevcut delillere dayanarak,
N.B.’nin basvuran tarafından vurulduğu konusunda herhangi bir süphe olmadığını
belirtmistir. Somut fiili gerçek durumlar ısığında Kanton mahkemesi; savcılığın görüslerini,
büyük ölçüde gizli tanık tarafından verilen ifadeye dayandırdığını düsünmüstür. Resmi
gerekçeler nedeniyle, bu durumların dikkate alınmayacağı ve basvuranın lehine, somut
durumların kanıtlanmadığının varsayılması gerektiği sonucuna varmıstır. Kanton
mahkemesinin görüsüne göre basvuranın yeterli derecede vicdanlılık ile hareket ettiğine dair
fiili bir temel bulunmamaktadır. Bu nedenle, suç cinayet olarak nitelendirilmektedir.
19. Basvuran Zürih kantonunun Yargıtay’ına iptal basvurusunda bulunmustur.
20. Yargıtay 19 Aralık 2005 tarihli kararıyla, kararı bozmus ve davayı bir alt mahkemeye
iade etmistir. Yargıtay, gizli tanığın gizli oturumda dinlendiğini ve basvuranın avukatının
tanığa doğrudan soru sorma fırsatının olmadığını belirtmistir. Basvuran ya da basvuran
avukatı, kisisel bilgileri gizli tutulan tanığı görmemistir. Yargıtay ayrıca tanığın, savunma
tarafının önemli olduğunu düsündüğü bazı soruları yanıtlamayı reddettiğini kaydetmistir (bkz
yukarıda paragraf 11). Yargıtay, mevcut davada gizliliğin kabul edilmesi için hukuki sartların
yerine getirilip getirilmediğini sorgulamamıstır ve ilk derece mahkemesinin X’i muhtemel
misillemelere karsı korumanın gerekli olduğu yönündeki düsüncesini onaylamıstır.
21. Sözlesme’nin 6. maddesi uyarınca basvuranın hakları hususunda Yargıtay, tanık X’in
gizliliğinin devam etmesinin, görülmesinin engellenmesinin ve sesinin bozulmasının savunma
tarafının tanıkla yüzlesme hakkına müdahale teskil ettiği görüsündedir. Savcılığın ve baskan
hâkimin tanığın kimliğini bilmesi, dengeleyici bir faktör olarak görülemez. Bütün hâkimlerin
karardan sorumlu oldukları ve savunmanın, savcılığın bulgularını davalının açısından
incelemekle yükümlü olduğu dikkate alındığında; baskan hâkimin jüri de dâhil olmak üzere
mahkemenin diğer üyelerinden daha fazla bilgiye sahip olması ve jürinin de savunmadan daha
fazla bilgiye sahip olması problematik bir konu olarak görülmüstür. Savunma en azından
tanığın sorgusunda doğrudan yer alma hakkına sahip olsaydı ve tanığın güvenilirliğini
değerlendirme imkânına sahip olsaydı yeterli bir dengeleme sağlandığı düsünülebilirdi; ancak
bu fırsat mevcut davada savunma tarafına verilmemistir.
22. Yargıtay, AĐHM’nin içtihadına dayanarak (Yargıtay, Doorson v. Hollanda, 26 Mart
1996, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1996-II ve Van Mechelen ve Diğerleri v. Hollanda, 23
Nisan 1997, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1997-III kararlarına atıfta bulunmustur); Kanton
mahkemesinin iki ayrı sebepten ötürü gizli tanığın ifadesine istinat edemeyeceği kanaatine
varmıstır: Đlk olarak, AĐHM’nin içtihadına göre, basvuranın savunma avukatının gizli tanığın
sorgulanması sırasında orada bulunup bulunmadığı veya en azından görsel-isitsel bir bağlantı
yoluyla sorguyu izleyebilecek bir durumda olup sorular sorup sormadığı, belirleyici bir
faktördür. Durum bu sekilde olmadığı için, tanığın sorgulanma yöntemleri AĐHM tarafından
belirlenen standartlara uymamıs ve Sözlesme’nin 6 § 3 (d) maddesine ters düsmüstür.
23. Đkinci olarak Yargıtay, gizli tanığın ifadesinin, AĐHM tarafından ortaya konulan
“yegâne veya kesin” kurallar anlamında, basvuranın mahkûmiyeti için “kesin” olarak
yorumlanıp yorumlanmaması gerektiği hususunu incelemistir. Gizli tanığın söz konusu suçun
doğrudan tek tanığı olduğu, geriye kalan tanıkların yalnızca rivayete dayalı ifade verdikleri
belirtilmistir. Bu nedenle gizli tanığın ifadesinin delil değerlendirmesi ile azımsanamayacak
derecede ilgili olduğu açıktı. Diğer dolaylı tanıklar tarafından verilen ifadelerin belirli bir
önem tasımasına rağmen, gizli tanık kesin kanıt olarak görülmek zorunda kalınmıs ve AĐHM
içtihatları uyarınca, basvuranın suçunu tespit etmek için bu kanıtı değerlendirme ihtimalini saf
dısı bırakarak belirleyici olmustur.
24. 3 Subat 2006 tarihinde, Zürih kantonunun kıdemli savcısı, Yargıtay kararına karsı
iptal basvurusunda bulunmustur.
25. 2 Kasım 2006 tarihli kararla, Federal Mahkeme, 19 Aralık 2005 tarihli kararı bozmus
ve davayı Yargıtay’a iade etmistir. Federal Mahkeme, Yargıtay kararının, Ceza Muhakemeleri
Usulü Hakkında Federal Kanun’un 249. maddesi uyarınca, kanıtların özgür olarak
değerlendirilmesi ilkesine uymadığı kanısına varmıstır (bkz. asağıda ilgili iç hukuk).
26. Federal Mahkeme, tanığı basvurandan ve basvuranın avukatından saklayarak
korumanın gerekli olduğunu doğrulamıs ve avukatın tanığın kimliği ile ilgili olarak
basvurana bilgi aktarmak gibi bir yasal yükümlülüğü bulunmadığı görüsüne varmıstır. Federal
Mahkemeye göre, böyle bir yükümlülük var olmus olsa dahi, savunma avukatının bu
yükümlülüğe riayet etmemesi veya dikkatsizlik sonucu müvekkiline bilgi sızdırması riski
kabul edilemez sekilde yüksekti. Federal Mahkeme ayrıca; gizli tanığın ifadesinin, tek basına
suçun belirlenmesini destekleyecek kadar yeterli olmayan ancak kuvvetli süphe tespit ederek
suçun tam olarak belirlenmesine katkıda bulunan, diğer delillere elde edilen tabloyu -mozaik
tası gibi- tamamlayabildiği ölçüde dikkate almayı Sözlesme’nin 6. maddesine uygun
bulmustur.
27. Federal Mahkeme ayrıca Kanton mahkemesi tarafından incelenen diğer ifadeleri de
gözden geçirmis ve ayrı olarak alınan bu ifadenin “kuvvetli bir suç süphesi veya hatta
basvuranın suçunu tespit etmek için” yeterli olacağı sonucuna varmıstır. Federal Mahkeme,
kanton mahkemesinin tanık X tarafından verilen ifadenin güvenilir olduğunu ve mağdurun 15
Ekim 2001 tarihinde ensesinden vurularak öldürüldüğüne dair bilimsel açıklama ile
bağdastığını düsündüğünü yinelemistir.
28. Federal Mahkeme gizli tanığın ifadesinin yalnızca, diğer ifadelerden çıkarılan
sonuçları güçlendiren mozaiğin bir parçası islevini gördüğü sonucuna varmıstır. Ceza
mahkemelerinin bu ifadeyi dikkate almaktan alıkonulamadığı sonucuna varmıstır.
29. 12 Subat 2007 tarihinde, Yargıtay basvuranın iptal basvurusunu reddetmistir. 19 Nisan
2007 tarihinde Federal Mahkeme basvuranın itirazını reddetmistir.
II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK
30. Đlgili tarihte yürürlükte olan, Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Federal Kanun’un
249. maddesi asağıdaki sekildedir:
“Mahkeme delilleri değerlendirmekte özgürdür. Delilerin kabul edilebilirliğinde herhangi bir kurala bağlı
değildir.”
31. Đlgili tarihte yürürlükte olan, Zürih Kantonu’nun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 131.
maddesi sunu öngörmüstür:
“(1) Büyük veya ciddi bir tehlike durumunda, tanıkların veya üçüncü sahısların korunması için özel uygun
önlemler alınabilir. Bu, özellikle, muhtemel,
1. kamuyu dısarıda tutmak,
2. kisisel verileri gizli tutmak
3. tanık ile davalı veya üçüncü sahısları yüzlestirmekten kaçınmak,
4. tanığın dıs görüsünü ve sesini teknik yollarla değistirmek mümkündür.
(2) Bu önlemler orantılı olmak zorundadır ve bu önlemlere diğer yollarla yaklasan tehlikeyi engellemenin
imkânsız olması durumunda müsaade edilebilir.”
HUKUKĐ DEĞERLENDĐRME
I. SÖZLESME’NĐN 3. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA
32. Basvuran, kendisi hakkında verilen ceza hükmünün büyük ölçüde, basvuranın
gerektiği sekilde değerlendiremediği veya durusma sırasında değerlendirdiği gizli tanık
tarafından verilen ifadeye dayandığı hususundan sikâyet etmektedir. Bu durumun asağıda
belirtilen, Sözlesme’nin 6. maddesinin 1. ve 3 (d) fıkralarına aykırı olduğunu iddia
etmektedir:
“Herkes davasının, … kendisine yöneltilen suçlamaların… bir mahkeme tarafından… makul bir süre içinde
görülmesini isteme hakkına sahiptir.”
3. Bir suç ile itham edilen herkes asağıdaki asgari haklara sahiptir:
(d) Đddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı
kosullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek”
33. Hükümet bu argümana itiraz etmistir. Ayrıca basvuranın, diğer gizli olmayan tanıklar
tarafından verilen ifadelerin özellikleri hususunda, iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri
sürmüstür.
A. Davanın kabul edilebilirliği hakkında
34. AĐHM basvuranın, AĐHM önündeki basvurusunda, gizli olmayan tanıkların
sorgulanması hususunda, savunma tarafının haklarının kısıtlandığına dair herhangi bir
sikâyette bulunmadığını belirtmektedir. Bu hususta Hükümet’in iç hukuk yollarının
tüketilmemesine dayanan itirazının reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.
35. Ayrıca AĐHM, basvurunun Sözlesme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde
açıkça dayanaktan yoksun olmadığının ve kabul edilemezlik açısından herhangi bir hususun
bulunmadığının altını çizmektedir. Bu nedenle basvuru, kabul edilebilir olarak
değerlendirilmelidir.
B. Davanın esası hakkında
1. Basvuranın beyanları
36. Basvuran, Zürih Kanton Mahkemesi tarafından verilen ceza hükmünün büyük ölçüde,
gizli tanık X’in verdiği ifadeye dayandığını belirtmistir. Basvurana göre, kararda atıfta
bulunulan diğer ifadeler en fazla, mağdur vurulduğu zaman basvuranın Đsviçre’de ikamet
ettiğini kanıtlamıs; ancak suça konu eylemin kosullarına iliskin bir sonuç çıkarılmasına
olanak tanımamıstır.
37. Basvuran ayrıca, savunma avukatının gizli tanığı gerektiği sekilde sorgulayamadığını
öne sürmüstür. Özellikle savunma tarafı, ilgili birkaç soruya cevap alarak (bkz. yukarıda
paragraf 11) veya doğrudan yüzlesme fırsatına sahip olarak, tanığın güvenilirliğini
sorgulamak için yeterli imkâna sahip olamamıstır. Basvuran ayrıca savunma tarafının değil;
yalnızca mahkemenin, tanık ifade verirken onu doğrudan gözlemleme imkânına sahip
olduğuna isaret etmistir. Bu durum, AĐHM’nin basvuranın Sözlesme’den doğan haklarının
ihlalini tespit ettiği Van Mechelen (yukarıda belirtilen) kararı ile benzerlik göstermistir.
38. Basvurana göre, yargılamalar boyunca tanık için gerçek bir tehlike olduğu gerektiği
sekilde tespit edilmemistir. Ayrıca, gizli tanık, gizlilik gerekçelerine iliskin olarak savunma
tarafının sorularına yanıt vermemistir. Tanığın gizliliğinin korunması gerekçelendirilmis olsa
dahi, tanığın, savunma tarafının davanın kosulları ve olaylar hakkındaki sorularını
yanıtlamasını engelleyen hiçbir gerekçe bulunmamaktaydı. Zürih Kantonu Mahkemesi’nin
aldığı önlemler, savunma tarafının haklarındaki kısıtlamaları dengelemekte yetersiz olmustur.
Savunma tarafının haklarına getirilen kısıtlamalar orantısızdır ve basvuranın Sözlesme’den
doğan haklarını ihlal etmistir.
2. Hükümet’in beyanları
39. Hükümet, basvuran hakkındaki hükmün büyük ölçüde gizli tanığın verdiği ifadeye
dayandığı iddiasına itiraz etmistir. Federal Mahkeme, 6 Kasım 2006 tarihli kararında, diğer
mevcut delillerin değerlendirilmesinden sonra, gizli olmayan tanıkların verdiği ifadelerin en
azından, basvuranın masum olduğuna süphe düsürmeye yeterli olduğu kanısına vardığını
belirtmistir. Ayrıca, gizli tanık X’in ifadesi, mağdurun ensesinden vurularak öldürüldüğüne
iliskin bilimsel delillerle de desteklenmistir. Đfadenin Kanton mahkemesi tarafından tam
olarak değerlendirildiğini dikkate alarak, gizli tanık ifadesinin, dolaylı olmasına rağmen,
basvuran hakkında haklı bir süphe yaratmak için hatta basvuranın suçunun tespit edilmesi için
yeterli olan diğer delilleri az çok tamamladığı sonucuna varılmıstır.
40. Basvuran ve avukatı, tanığı savcılık makamı ve Kanton mahkemesi önünde
sorgulama fırsatı bulmustur. Tanık, Kanton mahkemesi önünde, hâkimlerin, jürinin ve
tercümanın bulunduğu ortamda sorgulanmıs, ayrıca tanığın kimliği gerektiği sekilde kontrol
edilmis, saygınlığı ve güvenilirliği sabit bulunmustur. Basvuranın, avukatın, tercümanın, sivil
tarafların ve basının ayrı bir odada bulunmalarına rağmen; savunma tarafı, tanığın kimliğine
dair herhangi bir bilgi vermesi riskine girmediği sürece, tanığa ek soru sorma imkânına sahip
olmustur.
41. Hükümet ayrıca, Zürih makamları tarafından alınan önlemlerin, tanığın gizliliğini
korumak için gerekli olduğunu belirtmistir. Makamların emrinde, tanığın gizliliğini korumak
amacıyla daha hafif önlemler bulunmamaktaydı. Hükümet basvuranın tanığı sahsen
gördüğünü ve bu nedenle kolayca tanıyabileceğini belirtmistir. Bunun ısığında, avukatın
tanığın kimliğini açığa çıkaracak bazı detaylar hakkında yasal olarak sessiz kalma
yükümlülüğü bulunmadığı için, gizli tanıkla savunma tarafının avukatını yüzlestirmek riskli
olabilirdi. Böyle bir yükümlülük bulunsa bile, savunma avukatının bu yükümlülüğe riayet
etmemesi ve tanığın güvenliğini tehlikeye atması riski olabildiğince yüksekti.
42. Hükümet son olarak, savunma tarafının haklarının, diğer gizli olmayan tanıkların
sorgulanması boyunca kısıtlanmadığını öne sürmüstür.
3. AĐHM değerlendirmesi
43. AĐHM, 6. maddenin 3 (d) fıkrasında düzenlenen güvencelerin, yargılamaların
adilliğinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken, 6. maddenin 1. paragrafında
belirtilen adil yargılanma hakkının özel yönleri olduğunu yinelemektedir. Buna ek olarak, 6.
maddenin 1. fıkrası uyarınca, AĐHM’nin temel kaygısı, yargılama faaliyetinin bir bütün olarak
adil olup olmadığını tespit etmektir (bkz. Taxquet v. Belçika [BD], no 926/05, § 84, 16 Kasım
2010, diğer referanslarla birlikte). AĐHM bu değerlendirmeyi yaparken, savunma tarafının
haklarını, kamunun ve mağdurların çıkarlarını, suçun halen sorusturulduğunu (Gafgen v.
Almanya [BD], no. 22978/05, § 175, AĐHM 2010) ve gerekli olması durumunda, tanıkların
haklarını dikkate alarak (bkz. diğerleri arasından, Doorson v. Hollanda, 26 Mart 1996, § 70,
Karar ve Hüküm Derlemeleri), yargılamalara bir bütün olarak bakacaktır. Bu bağlamda,
delillerin kabul edilebilirliği, ulusal hukuk ve ulusal mahkemelerin görev alanına giren bir
düzenleme konusudur ve AĐHM’nin tek kaygısı, yargılamaların adil sekilde yürütülüp
yürütülmediğini incelemektir (bkz. Gafgen, yukarıda alıntılanan, § 162, ve diğer referanslar).
44. Büyük Daire, yakın zamanda, tanığın kamuya açık durusmaya katılmaması
durumunda, uygulanacak olan ilkeleri açıklığa kavusturmustur (bkz. Al-Khawaja ve Tahery v.
Birlesik Krallık [BD], no. 26766/05 ve 22228/06, §§ 119-147, 15 Aralık 2011). 6 § 3 (d)
maddesinin içeriğine iliskin olarak, Büyük Daire, sanık hakkında hüküm verilmesinden önce
kendisinin aleyhine olan tüm ifadelerin, çekismeli yargılamanın gerçeklesmesi amacıyla
sanığın istirakiyle kamuya açık bir durusmada alınması ilkesini benimsediğini açıklamıstır.
Bu ilkenin istisnası mümkündür, ancak bunlar, kural olarak, tanık ifade verdiği zaman veya
yargılamanın sonraki asamalarından birinde, sanığa; kendisine karsıt olan bir tanığı sorgulama
veya ona itiraz etme imkânının yeterli ve uygun derecede verilmesini gerektiren savunma
tarafının haklarını ihlal etmemelidir (bkz. Al-Khawaja ve Tahery, yukarıda alıntılanan, § 118
ve Van Mechelen ve Diğerleri, yukarıda alıntılanan, § 51). Durusma salonunda bulunmayan
tanıklara iliskin olarak Büyük Daire, ifadelerin kabulünün adil yargılanma hakkına uygun
olup olmadığını belirlemede iki hususu dikkate almaktadır. Đlk olarak, tanığın durusmaya
katılmaması için makul bir gerekçe olduğu belirlenmelidir. Đkinci olarak; makul bir
gerekçenin olduğu durumda bile, hükmün yalnızca veya büyük ölçüde, sanığın sorgulama
imkânına sahip olmadığı bir sahıs tarafından verilen ifadeye dayandırılması durumunda,
savunma tarafının hakları 6. maddede belirtilen güvencelere aykırı olarak bir ölçüde
sınırlandırılabilmektedir. Bu nedenle, durusma salonunda bulunmayan tanığın ifadesinin,
hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olması durumunda; alınacak olan ifadenin
güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usuli önlemler de dâhil
olmak üzere, yeterli dengeleyici faktörlere ihtiyaç vardır (bkz. Al-Khawaja ve Tahery,
yukarıda alıntılanan, §§ 119 ve 147).
45. Büyük Daire’nin Al-Khawaja ve Tahery kararında da belirttiği üzere, o davada söz
konusu olan, durusma salonunda bulunmayan tanıkların yol açtığı sorunlar veya mevcut
davada olduğu gibi, gizli tanıkların yol açtığı sorunlar, ilke olarak farklı değildir (bkz. Al-
Khawaja ve Tahery, yukarıda alıntılanan, § 127 ve Ellis, Simms ve Martin v. Birlesik Krallık,
no. 46099/06 ve 46699/06, § 78, 10 Nisan 2012). Bu nedenle, mahkeme önünde sözlü olarak
ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkları içeren yargılamanın adilliğini değerlendirirken,
AĐHM ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçeler olup olmadığını
incelemelidir. Đkinci olarak AĐHM, gizli tanık ifadesinin, verilecek hükmün dayandığı tek
veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmelidir. Üçüncü olarak, hükmün büyük
ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda, AĐHM yargılamaları
detaylı incelemelere tabi tutmalıdır. Savunma tarafı, sorgulamak istediği sahsın kimliğini
bilmemesi durumunda, o sahsın önyargılı, düsman veya güvenilmez olup olmadığını
gösterecek detaylardan mahrum kalabilmektedir. Bu hususta AĐHM, alınacak olan ifadenin
güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkan tanıyan usuli önlemleri de içeren
yeterli dengeleyici faktörlerin bulunmasından emin olmalıdır (bkz. Al-Khawaja ve Tahery,
yukarıda alıntılanan, § 147, ve Ellis, Simms ve Martin, yukarıda alıntılanan, § 78).
46. Gizli tanığın kabul edilmesinin gerekçelerine iliskin olarak, AĐHM, X’in kimliğinin
kamuya veya savunma tarafına duyurulmaması kararının, tanıktan ifade alma ihtiyacından ve
aynı zamanda basvurandan veya basvurana yakın olan sahıslardan gelebilecek olan misilleme
ihtimaline karsı onu korumadan kaynaklandığını gözlemlemektedir. AĐHM ayrıca, basvuranın
tanık X’i sahsen gördüğünü, söz konusu suçun uyusturucu ticareti yapılan bir mekânda
meydana geldiğini, mahkemenin X’in tanıklık etmesi halinde hayatının tehlikeye gireceğine
dair korkusunun, somut suçlayıcı ifadeler vermeleri gerektiğinde büyük endise gösteren diğer
tanıkların çizdiği tablo ile aynı doğrultuda olduğunu belirtmektedir (yukarıda 12 ve 13.
paragraflar). Bu tehditlerin değerlendirilmesinin ihtimal dısı olmamasından dolayı
(karsılastırınız Doorson, yukarıda alıntılanan, § 71), AĐHM, tanığın kimliğinin gizli tutulması
için geçerli gerekçeler olduğunu kabul etmektedir.
47. AĐHM’nin görüsüne göre, mevcut dava, Van Mechelen davasından ayrı tutulmaktadır.
Mechelen davasında gizli tanığın sorgulanmasının mevcut davayla benzer sartlarda
gerçeklestirilmesine rağmen AĐHM, Hükümet’in polis memurlarının gizliliğini sürdürmenin
neden gerekli olduğunu belirlemekte basarısız olduğu kanaatindedir (bkz. Van Mechelen,
yukarıda alıntılanan, §§ 60, et sequ). Aksine, mevcut davada, AĐHM’nin tanık X’in
gizliliğinin korunması gerekliliğine süphe düsürecek bir gerekçesi yoktur.
48. X’in tanıklığının basvurana karsı tek veya belirleyici kanıt olup olmadığına bakılacak
olursa, AĐHM, Kanton mahkemesinin güvenilir ve ikna edici bulduğu X’in ifadesine
dayandığını gözlemlemektedir (bkz. yukarıda paragraf 17, et seq). Ancak, Kanton mahkemesi
X’in ifadesini doğrulayan baska kanıtlara da dayanmıstır. Özellikle, suçun islendiği tarihte
basvuranın Zürih’te ikamet ettiğine, mağduru tanıdığına ve onunla birlikte uyusturucu ticareti
yaptığına dair tanık ve ikinci derece kanıt bulunmaktaydı. Mağdurun vurulması hususunda
Kanton mahkemesi, olayın gerçeklesmesinden birkaç gün sonra basvuranın Z.L.’ye gelerek,
N.B kendisini öldürmeden önce onu öldürdüğünü söylediğini polise güvenilir ve ikna edici bir
sekilde beyan eden tanık Z.L. tarafından verilen ifadelerin; Z.L.’nin bu iddiaları yargılamalar
sırasında tekrarlamamasına rağmen, büyük ölçüde basvuranın aleyhine olduğu görüsüne
varmıstır. Z.L. tarafından polis sorgusu sırasında verilen ifade, tahminen olaydan hemen sonra
basvuranla karsılasan gizli olmayan tanık tarafından verilen ifadeyle desteklenmistir. Mevcut
tüm deliller dikkate alındığında, Kanton mahkemesi, N.B.’nin basvuran tarafından
öldürüldüğü hususunda süphe bulunmadığı sonucuna varmıstır.
49. AĐHM Kanton mahkemesinin, basvuranın suçunu tespit etmek amacıyla gizli tanığın
verdiği ifadeye belli bir ölçüde dayandığını gözlemlemektedir. Temyiz mahkemesi de X’in
verdiği ifadenin belirleyici olduğunu düsünmüstür. Federal Mahkeme X’in ifadesinin önemini
bir bütün olarak ele aldığında, ayrı ayrı ele alınan diğer ifadelerin basvuranın suçunu tespit
etmekte yeterli olacağı hususunda kesin bir kanıya varmamıstır. AĐHM ayrıca X’in vurulma
olayını doğrudan gözlemleyen ve ifade vermeye hazır olan tek kisi olmasına rağmen, Kanton
mahkemesinin X’in ifadesini destekleyen diğer ifadelere dayanabildiğini gözlemlemistir. Bu
sartlar göz önüne alındığında, AĐHM X’in verdiği ifadenin basvurana karsı olan tek delil
olmadığı, ancak basvuranın suçunun belirlenmesinde büyük önem arz ettiği görüsündedir.
50. AĐHM’e göre somut olayda, yeterli dengeleyici faktörlerin mevcut olup olmadığını
dikkatli bir sekilde incelemek gerekmektedir. AĐHM bu bağlamda, yargılamayı yapan
mahkemenin, gizli tanığın dinlenmesiyle savunma tarafına uygulanan kısıtlamaları
dengelemenin gerekli olduğunun farkında olduğunu belirtmektedir. Yargılamayı yapan
mahkeme, savunma tarafının haklarını korumak amacıyla alınan asağıdaki önlemleri tek tek
belirtmistir. Đlk olarak, tanık bölge savcısı tarafından değil, mahkeme baskanı tarafından
dinlenmistir. Đkinci olarak, X’in kimliği sorusturmadan sorumlu olan polis memuru tarafından
doğrulanmıs ve bölge savcısıyla mahkeme baskanına bildirilmistir. Üçüncü olarak, polis
memuru ve bölge savcısı X’in saygınlığı, sabıka kaydı ve güvenilirliği hususlarında tanıklık
etmislerdir. Ayrıca X, bütün mahkeme önünde ifade vermis; karar verme sürecine dâhil olan
herkes tanık hakkında ve sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kisisel izlenim edinme
fırsatına sahip olmustur. Son olarak, Kanton mahkemesi, o zaman geçerli olan Avrupa Đnsan
Hakları Mahkemesi içtihatları uyarınca bir hükmün yalnızca gizli tanığın verdiği ifadeye
dayandırılamayacağını dikkate almıstır. Sonuç olarak Kanton mahkeme, suçun anlık kosulları
hususunda, X’in beyanlarına dayanmamıstır.
51. AĐHM ayrıca Federal Mahkeme’nin, basvuranın savunma avukatının gizli tanığın
ifadesinin alınması esnasında hazır bulunup bulunamayacağı hususunu dikkatlice arastırmıs
olduğunu ancak, tanığın kimliğinin basvurana bildirilmesi riskinin kabul edilemez biçimde
yüksek olduğu kanaatine vardığını gözlemlemektedir (bkz. yukarıda paragraf 26). Savunma
tarafı böylelikle, doğrudan sorgulama yoluyla X’in hal ve hareketlerini gözlemleyememis ve
güvenilirliğini test edememistir. (bkz. Van Mechelen ve Diğerleri, yukarıda alıntılanan, § 59
ve Kostovski v. Hollanda, 20 Kasım 1989, § 42, Seri A no. 166). Öte yandan, basvuranın
avukatı ses bağlantısı yoluyla tanığa sorular sorabilmis, tanık ise kimliğinin ortaya çıkmasını
engelleyerek soruları yanıtlamıstır. Kanton Mahkemesi’nin tüm üyeleri tanığın reaksiyonlarını
doğrudan gözlemleyebilmislerdir.
52. Yukarıdaki görüsler ve özellikle yerel mahkemelerin yaptığı dikkatli incelemeler göz
önüne alındığında AĐHM; savunma tarafının yüzlestiği engellere rağmen, tanık X’in
dinlenildiği kosulların Sözlesme’nin 6 § 3 (d) maddesi ile birlikte 6 § 1 maddesini ihlal
etmediği sonucuna varılabilecek yeterli dengeleyici faktörler bulunduğu kanısındadır.
53. Bu nedenle, Sözlesme’nin 6 § 1 maddesi ve 6 § 3 (d) maddesi ihlal edilmemistir.
ĐSBU GEREKÇELERLE AĐHM OY BĐRLĐĞĐYLE,
1. Basvurunun kabul edilebilir olduğunu bildirir;
2. Sözlesme’nin 6 § 3 (d) maddesi ile birlikte 6 § 1 maddesinin ihlal edilmediğine karar
verir.
Đsbu karar Đngilizce olarak hazırlanmıs ve AĐHM Đçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.
fıkraları uyarınca, 6 Aralık 2012 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmistir.
İLETİŞİM BİLGİLERİ BAYTOK HUKUK BÜROSU
Korkutreis Mahallesi Sezenler Caddesi No: 4/16 06430 Sıhhiye / Çankaya - ANKARA
Tel: +90 312 231 02 25
Fax: 0 312 231 02 26
E-mail: info@baytokhukukburosu.com
Başa Dön
Facebook
Twitter
Youtube