Ana Sayfa
0.312 231 02 25
 
İŞGÖRME BORCUNU YERİNE GETİRMEKTEN KAÇINMA FESİH
T.C.
YARGITAY
9.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2012/11921
KARAR NO: 2012/10850
TARİHİ : 02.04.2012
 
KARAR ÖZETİ: İŞGÖRME BORCUNU YERİNE GETİRMEKTEN KAÇINMAFESİH
 
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 34.maddesi uyarınca, ücreti ödeme gününden
itibaren 20 işgünü içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi iş görme
borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu kaçınma davranışı fesih iradesi olarak
kabul edilmemektedir.
 
İş görme ediminden kaçınma hakkını kullanan davacı işçi fesih iradesini
ortaya koymadığı için fesih riski işveren üzerinde kalmıştır.
 
DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini
belirterek, ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, fazla mesai ve hafta tatili ücret
alacaklarının davalı adi ortaklığı oluşturulan işverenlerden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ….. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
 
YARGITAY KARARI
 
A)    Davacı İsteminin Özeti:
 
Davacı vekili, davacının davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklıkta demirci ustası
olarak 23.06.2008 tarihinden 06.09.2008 tarihine kadar saati 4,00 Euro üzerinden
Bulgaristan`da işçi olarak çalışmakta iken hiçbir gerekçe gösterilmeksizin işine son
verildiğini, hafta tatili kullanmadığını, fazla çalışma yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini belirterek, ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, fazla mesai ve hafta tatil ücret alacaklarının davalı adi ortaklığı oluşturan işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
 
B)    Davalı Cevabının Özeti:
 
Davalılar vekili, davacının 20/06/2008-05/09/2008 tarihleri arası çalıştığını,
sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğini, 3 gün üst üste işe gelmediğini, buna rağmen fesih yoluna gidilmediğini, verilen avanslar düşüldükten sonra bütün ücretlerin ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
 
 
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek,
davacıların maaşlarının ödenmemesi nedeniyle kendilerinin işten ayrıldığı, bu nedenleihbar tazminatına hak kazanamayacağı, her ay 150,00 Euro ödendiği, fazla mesai yapıldığı, hafta tatillerinin tamamının kullandırılmadığı, ücretlerin ya süresinde ödenmediği, ya da hiç ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
 
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından özellikle ihbar tazminatı yönünden, davalı vekili
tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
 
E) Gerekçe:
 
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34/1 maddesi uyarınca ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmese, işçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Maddenin son fıkrası uyarınca işçinin bu davranışı nedeni ile iş sözleşmesini görevleri hatırlatıldığı halde yapmamaktan ısrar ettiği veya işe devamsızlık yaptığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. Maddesindeki nedenlerle feshedilemez.
 
Ücretleri ödeme gününden itibaren mücbir bir neden dışında 20 gün içinde ödenmeyen işçinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca iki seçimli hakkı bulunmaktadır. Bunlarda bir 34. Madde uyarınca iş görme ediminden kaçınma hakkı, diğer ise 24/II.e maddesi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshetme hakkıdır.
 
Somut uyuşmazlıkta ücretleri ödenmeyen ve bu nedenle ücretlerini isteyen davacı ve arkadaşlarına davalı işveren temsilcisi “bildiğiniz yere gidin başvurup hakkınızı arayın” demiştir.

Davacıların bunun üzerine çalışmaması ve işi bırakmaları mahkemece işveren feshi olarak nitelendirilmemiştir. Oysa davacı ücreti ödenmiş olsa iş görme edimini yerine getirmeye hazırdır. Davacı işçinin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile bu ücretlerini talep etmesi halinde işveren temsilcisinin “bildiğiniz yere gidin, başvurup hakkınızı arayın” şeklindeki beyanı fesih niteliğindedir. Ücretleri ödenmediği için iş görme ediminden kaçınan davacının bu davranışı fesih niteliğinde değildir. İş görme
ediminden kaçınma hakkının kullanan davacı işçi fesih iradesini ortaya koymadığı için, fesih riski işveren üzerinde kalmıştır. Davacının ihbar tazminatı isteğinin kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
 
3-Davacı saat ücretinin 4,00 olduğunu belirtmiş, davalı buna itiraz etmemiştir.
Ancak bu saat ücretinin, kısaca tazminat ve alacaklara esas ücretin brüt mü? net mi? olduğu taraflar arasında tartışmalıdır.
 
Hükme esas bilirkişi raporunda bu ücretin üzerinde çıplak ücret kabul edilmiştir.
Ancak aynı vekil tarafından aynı nedenle açılan ve Dairemizce incelenen seri dosyalarda bu ücretin brüt olduğu ve davacının aylık 900,00 brüt ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Bu ücret davacı tarafından temyiz edilmemiştir. Aynı işi yapan ve aynı işte çalışan işçilerle ücretin farklı olmaması gerekir. Bu nedenle tazminat ve ücretlere esas ücretin 900,00 brüt ücret kabul edilerek hesaplanması gerekir.
 
4-Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda hafta tatili ücret alacağı tanık beyanları esas alınarak davacının yada 3 Pazar günü çalıştığı kabul edilerek belirlenmiştir. Ancak dinlenen tanıklar davacı ile birlikte aynı konumda dava açan işçiler olup, davalı işveren aleyhine dava açan kişilerdir. Kısaca davacılar birbirlerine tanıklık yapmışlardır. Davalı aleyhine dava açan işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Ancak davalı tanıkları ayda 2 Pazar çalışıldığını beyan ettiklerinden ve emsal davacı tarafından temyiz edilmeyen kararda bu şekilde hafta tatil çalışması belirlendiğinden, davacının hafta tatili ücreti ayda 2 Pazar çalışmasına göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.
 
F) Sonuç:
 
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İLETİŞİM BİLGİLERİ BAYTOK HUKUK BÜROSU
Korkutreis Mahallesi Sezenler Caddesi No: 4/16 06430 Sıhhiye / Çankaya - ANKARA
Tel: +90 312 231 02 25
Fax: 0 312 231 02 26
E-mail: info@baytokhukukburosu.com
Başa Dön
Facebook
Twitter
Youtube